La publicidad es un fenómeno totalmente dinámico y en constante evolución que requiere una serie de respuestas jurídicas eficaces ante la gran cantidad de supuestos problemáticos que surgen en los cada vez más novedosos entornos digitales. No debemos olvidar que la publicidad, y más concretamente la comercial, tiene una gran importancia dentro de la sociedad por razón de su función específica, que no es otra que la de regular un mercado tan importante como es el de bienes y servicios, dónde, además de proteger al consumidor y usuario final, hay que proteger la competencia de manera que sea libre y totalmente leal.

Por tanto, la función específica del derecho en el mercado publicitario, no es otra que la de impedir que las acciones o comunicaciones comerciales lleguen de alguna manera a perjudicar o falsear el buen funcionamiento del mercado o, engañar o viciar, el juicio individual de cada consumidor o cliente final.

A efectos de la normativa que habrá que analizar para llevar a cabo acciones tanto de publicidad digital como de marketing online, hay que dejar constancia de que toda esta normativa que gobierna, o que regula dicha actividad no difiere en la propia normativa que regula la publicidad como tal en los diferentes aspectos de la sociedad. Por todo ello, el concepto de publicidad se define en la ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante LGP) donde su artículo 2 establece que es «toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones».

Tal y como aparece en el título del presente artículo, el «apellido» digital no hace sino que distinguir el entorno en que se van a materializar dichas acciones publicitarias. Debido a la aparición de las nuevas tecnologías, y en especial de Internet, se ha modificado el modo de llevar a cabo practicas publicitarias dentro del entorno digital, y la pregunta que debemos de hacernos es: ¿son todas estas acciones lícitas conforme a la normativa actual?

La aparición y el desarrollo del entorno digital ha provocado la especificación de una serie de aspectos aplicables particularmente a la publicidad. En este contexto, aparece la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del comercio electrónico (en adelante LSSI), donde se regulan tanto las comunicaciones comerciales como las ofertas promocionales. Según establece el artículo 20 de la LSSI, las comunicaciones comerciales o publicitarias por vía electrónica deberán ser claramente identificables y se debe indicar en nombre de la persona física o jurídica la cual emite tal comunicación. Cabe recordar que cada comunicación emitida por vía electrónica debe ir precedida en todo momento por la palabra «publicidad», de manera abreviada «publi» o cualquier otro articulado que permita al cliente o consumidor ser consciente de que se encuentra ante una acción publicitaria por parte de un tercero.

En el entorno digital se producen numerosas acciones de marketing denominadas «spam». El envío de mensajes publicitarios masivos por un tercero sin el previo consentimiento del interesado está totalmente prohibido por la LSSI. A este respecto, tales envíos publicitarios o promocionales deberán haber sido solicitados expresamente (no se justifica el enviar y esperar el posible rechazo) por el interesado.

De forma totalmente paralela será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD). Cada vez más es más frecuente ver numerosas campañas publicitarias y de marketing en el entorno digital donde se recaban datos de carácter personal y, por lo tanto, deben cumplir con todo lo previsto en la LOPD, desde el deber de información del artículo 5 de la LOPD hasta establecer las medidas oportunidad para sus ficheros.

Es aquí donde hay que realizar un breve inciso para establecer como deben las empresas gestionar sus diferentes perfiles en la redes sociales, y en especial en twitter. En Twitter, al igual que en cualquier otra red social se permite la promoción de campañas comerciales y el envío de mensajes publicitarios por cualquier empresa (perfil creado en twitter). Toda empresa o persona física debe ser consciente que una red social no tiene porque ser distinta que cualquier otro medio de transmitir una comunicación comercial y que por lo tanto deberá cumplir con lo previsto en:

• Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal:  a la hora de recabar datos de carácter personal, las empresas que se hayan creado un perfil en twitter deberán cumplir de manera minuciosa con todos los requisitos previstos en la LOPD. Deberán cumplir con las obligaciones del deber de información, de seguridad de los datos recabados, de tratar los datos respecto a una finalidad específica, de notificar a la AEPD los ficheros etc. Asimismo deberán tener una Aviso Legal y una Política de Privacidad dentro de su website.

• Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico: ante todo deberán cumplir con la obligación del artículo 10 de la LSSI respecto al deber de información y toda empresa con perfil en Twitter deberá comunicar acerca del nombre de la empresa, de su domicilio social, de su CIF, correo electrónico, teléfono/fax, etc. Toda esta información deberá quedar incluida dentro del Aviso Legal de una página web concreta y por tanto, desde twitter se debe indicar la URL de la web de la empresa.

• Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico: respecto a la publicación de ofertas, promociones o publicidad por Twiiter y, tal como he mencionado con anterioridad, será necesario el consentimiento previo del interesado para el envío de tales acciones de marketing. Por tanto la empresa debería poder probar que efectivamente un usuario le ha prestado el consentimiento expreso (vía reply o vía Direct Message DM) para el futuro envío de comunicaciones comerciales. Una vez tenemos el consentimiento del interesado, la empresa no debe obviar de dar cumplimiento al artículo 20 de la LSSI en el cual se establece que todo «Tweet» o «DM» comercial deberá incluir la palabra «publicidad», «oferta» o «promoción» con la única finalidad de proteger al consumidor final.

El entorno digital evoluciona a un nivel que nadie se podría imaginar hace tan solo unos años, pero la publicidad ha existido desde siempre y, sea cual sea su modo de aplicación y/o difusión, lo que si debemos tener en mente siempre es que se debe dar cumplimiento a lo establecido por la normativa vigente.